Tutuklamaya ilişkin CMK’ nda yer alan düzenlemeler incelendiğinde, tutuklamanın zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmasını sağlayacak herhangi bir ifade yer almadığı görülmektedir. Nitekim CMK’ nun 100. maddesinde koşul ve şartlar oluşmasına rağmen tutuklamanın takdire bırakıldığı “tutuklama kararı verilebilir” şeklinde ifade edildikten sonra “işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez” denerek takdirin ölçülülük ile sınırlandığı görülmektedir. Yine maddenin tutuklama nedenlerine ilişkin 2. fıkrası ile tutuklama nedenine dair kataloğun yer aldığı üçüncü fıkrasında “tutuklama nedeni var sayılabilir” ifadelerine yer verilmek suretiyle tedbirini zorunlu olmadığı vurgulanmıştır.
Mülga CMK’nda da tutuklamayı gerektiren halleri düzenleyen maddede “tutuklanabilir” ve “var sayılabilir” şeklinde zorunluluğu değil, takdiri ifade eden anlatım tarzı tercih edilmiştir (CMUK 104).