aa) Şekil
Mirasçılıktan çıkarma, mirastan yoksunluktan farklı olarak (MK 578 vd), kendiliğinden değil, mirasbırakanın bir ölüme bağlı tasarrufu ile gerçekleşir (MK 510). Bu ölüme bağlı tasarruf, mirasçılıktan çıkarma bağlayıcı olmayan bir maddi anlamda ölüme bağlı tasarruf olduğu için, yukarıda da açıklandığı gibi, vasiyetnamedir. Fakat yine yukarıda açıklandığı gibi, bağlayıcı içeriğine girmeyecek şekilde, miras sözleşmesi ile de yapılabilir. Bu bakımdan evlat edinen tarafından açılan evlatlığın kaldırılması (refi) davasında, ”Kaldı ki dava dilekçesi de ıskatı amir bir tasarruf olarak kabul edilebilir” sonucuna varan, 7.12.1955 tarih ve 11 / 1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı doğru değildir.
bb) Mirasçılıktan çıkarmanın MK 510’da sayılan sebeplerden birine dayanması
MK 510’ da mirasçılıktan çıkarma sebebi olarak görülen haller şunlardır:
1- (saklı paylı ) mirasçı, mirasbırakana veya mirasbırakanın yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemişse (MK 510 b.1).
Hemen belirtmek gerekir ki, buradaki ağır kelimesi ceza hukuku anlamında kullanılmış değildir. Buradaki ağır terimi hukuk hâkimine yönelik olup hâkim suçun ağır olup olmadığına ceza hukuku kurallarıyla bağlı olmaksızın karar verir. Başka bir deyişle, kanunkoyucu, burada fiilin niteliğine değil de sonucuna önem verdiği için, hâkim, suçun ağır olup olmadığına, aile bağını koparacak nitelikte olup olmadığına ve fiilen de koparmış olup olmadığına göre karar verecektir. Koparacak nitelikte olmasından kasıt suçun objektif olarak aile bağını koparacak nitelikte olmasıdır. Fiilen koparmış olması da, sübjektif unsur olup, somut olayda aile bağını koparmış olmasıdır. Kanunun ağır terimiyle kastettiği işte budur. Şu halde bir fiil aile bağını koparacak nitelikte olmakla beraber, somut olayda koparmamışsa, sübjektif şart gerçekleşmediği için, mirasçılıktan çıkarma sebebi olamaz. Bunun takdiri hâkime aittir ve hâkim, daha çok sübjektif durum yönünden değerlendirme yapmalıdır.
Ceza hukukunda suç olarak tespit edilen bir fiilin, mirasçılıktan çıkarma sebebi olabilmesi için, failin cezalandırılmış olması şart değildir fail, suç zaman aşımına uğradığı ya da şikâyette bulunulmadığından cezalandırılmamış olsa bile, mirasçılıktan çıkarma sebebi gerçekleşmiş olur, yeter ki, aile bağını koparmış olsun. Failin asli fail olması da gerekli değildir. Örneğin, çok kızdığı kocasını sakat bırakacak şekilde dövmesi için oğlunu teşvik eden kadın da, MK 510 b.1 kapsamında mirasçılıktan çıkartılabilir.
MK 510 b.1 suçtan söz ettiğine göre, fiilin hukuka aykırı ve kasten ika edilmiş olması gerekir. Bu bakımdan kendisine saldıran babasını yaralayan çocuk meşru müdafaa durumunda olduğu için ıskat edilemez. Bunun gibi mirasbırakana saldırıp da onu yaralayan saklı paylı mirasçı ayırt etme gücüne sahip değilse, kusurlu olmayacağı için mirasçılıktan çıkartılamaz. Buna karşılık ayırt etme gücünün geçici olarak kaybedildiği hallerde BK 54/II örneksemeyle uygulanmalıdır. Bu halde mirasçılıktan uzaklaştırma fiilini gerçekleştiren saklı paylı mirasçı, kendi kusuru ile bu duruma düşmediğini ispat edemezse MK 501 b.1’e göre mirasçılıktan çıkartılabilmelidir.
Son olarak belirtelim ki, fiilin işlenmesinde mirasbırakanın müterafik kusuru varsa ve bu mirasçınınkinden fazla ya da en az aynı derecede ise mirasçılıktan çıkarmaya gidilememelidir.
MK 510 b.1’ e göre, aile bağlarını koparacak nitelikte olan fiilin miras bırakan ya da onun yakınlarına karşı işlenmiş olması gerekir. Yakınları terimi, mirasbırakanla aralarındaki sıkı bağ dolayısıyla, onlara karşı işlenmiş fiilden mirasbırakanın, sanki o fiil kendisine karşı işlenmiş gibi etkilendiği kişileri ifade eder. Bunun kapsamına hiç kuşkusuz mirasbırakanın eşi, kan ve sıhrî hısımları girecektir. Ancak, mirasbırakanla aralarında hısımlık bağı bulunmayan kişiler de, eğer miras bırakan bunlara karşı işlenen suçtan etkilenmişse, onun yakını sayılırlar. Mirasbırakanın nişanlısı, evlat edinmeden yetiştirdiği kişiler ya da içtikleri suyun ayrı gitmediği arkadaşları gibi… Bunun aksine, mirasbırakanla aralarındaki sıkı aile bağı kopmuş olan bir kişi, sırf hısım olduğu için yakınları kapsamına girmez. Örneğin daha önce kendisini öldürmeye teşebbüs ettiği için mirasçılıktan çıkarttığı oğlu A’ yı diğer, oğlu B yaraladığı için M, onu mirasçılıktan çıkartamaz. Çünkü A ile aralarındaki aile bağı zaten kopmuştur.
2- Mirasbırakan ya da ailesine karşı aile hukukundan doğan görevlerin önemli ölçüde (ağır) ihlali.
Bu bentte, aile hukukundan doğan görevlerin ihlali öngörüldüğü için, fiilin muhatabı olarak sadece miras bırakan ve aile fertleri sayılmıştır. Bunun kapsamı üzerinde az sonra durulacaktır.
Aile görevlerinin ihlal’inin başında MK 364’ deki nafaka borcunun yerine getirilmemesi yer alır. Daha genel bir hüküm hisse MK 322’ de vardır. Ana baba ve çocuğun, aile çıkarlarının gerektirdiği ölçüde, karşılıklı olarak yardım ve saygı göstermelerini öngören bu hükme aykırı davranış, mirasçılıktan çıkarma sebebi olur. Aynı şekilde karı koca arasındaki sadakat borcunun ihlali de (MK 185/II, III) bu bende göre mirasçılıktan çıkarma sebebi oluşturur. Iskat sebebi olabilmesi için, aile hukukundan Doğan görevin ihlali kusurlu olmalıdır. Ancak aile hukukundan doğan her görevin sırf kusurlu ihlali de mirastan çıkarma sebebi oluşturmaz. Mirasçılıktan çıkarma için görevin önemli ölçüde (ağır ) ihlal edilmiş olması gerekir.
MK 510 b.1’ de olduğu gibi burada da, aile hukukundan doğan görevin önemli ölçüde ki ihlalinin, mirasçılıktan çıkarma sebebi olabilmesi için, objektif ve sübjektif unsurların bulunmasına bağlıdır. Daha açık bir deyişle, fiil, önce objektif olarak aile bağlarını koparacak nitelikte olmalıdır. Fakat daha da önemlisi, görevi ihlal eden fiilin sübjektif olarak da aile bağını koparmış olması gerekir. Örneğin, mirasbırakanın çocuğunun, onun istemediği bir kimse ile evlenmesi ya da ona aykırı bir siyasi görüşe sahip olması, objektif olarak aile bağını koparacak nitelikte fiiller değildir. Bunun aksine bir karı ya da koca eşinin zina yapmasından hiç etkilenmemiş, hatta evlilik dışı ilişkiye devam ettiğini bilmesine rağmen ses çıkartmamışsa, objektif olarak aile hukukundan doğan sadakat görevinin ihlali vardır, fakat sübjektif olarak aile bağını koparmadığı için mirasçılıktan çıkarma sebebi olmaz.
MK 515 b 2’ deki aile üyeleri kavramına kimlerin girdiği tartışmalı olmakla beraber, yazarlarca verilen örneklerden, baskın görüşün (geniş ya da dar kapsamlı) olarak kan hısımları eş ve evlatlığı kapsadığı yönünde olduğudur. Farklı bir görüş ise aile üyeleri kavramına nişanlı ve kayın hısımlarını da dâhil eder. Fikrimce, MK 510 b 2’nin kapsamını ikinci görüşteki kadar geniş tutmak kanunun amacına ters düşer. Bu bakımdan Aile kavramını, eş, kan hısımları ve evlatlık ile sınırlamak, fakat özelliği gereği nişanlıyı da dâhil etmek buna karşılık kayın hasımlarını MK 500 b.1’ in kapsamına girecek kişiler arasında saymamak daha doğru olur.
cc) Mirasçılıktan çıkarma sebebinin, ölüme bağlı tasarrufta gösterilmesi
Mirasçılıktan çıkarmanın geçerli olması, sebebinin mirasçılıktan çıkarma ilişkin tasarrufta gösterilmiş olmasına bağlıdır (MK 512/I). Aksi halde, mirastan uzaklaştırılan kişi, tenkis davası açarak, saklı payını alır (MK 512/III). Kanunun bunu aramasının sebebi, dava açılması halinde, hâkime mirasçılıktan çıkarmanın haklılığının tespit edilmesi imkânının temin edilmesidir. Sebep bu olunca da, mirasbırakanın genel ifadeler kullanması, mirasçılıktan çıkarma sebebinin gösterilmiş sayılması için yeterli olmayacaktır. Somut olayların gösterilmesi gerekir. Örneğin, “aile görevlerini yerine getirmedi“, “bana karşı suç işledi“ gibi genel ifadelerin kullanılmış olması, sebebin gösterilmiş sayılması için yeterli değildir. ”Beni dövdü, muhtaç olmama rağmen hastalığımda bakmadı “ gibi somut olaylara dayandırılmalıdır mirastan çıkarma. Buna karşılık mirasçılıktan çıkarma iradesinin varlığının anlaşılması şartıyla, mirasçılıktan çıkartıyorum ifadesinin bulunmasına gerek yoktur. Örneğin, “oğlum Adana beni dövdüğü için onun payı diğerlerine kalsın“ şeklinde bir ifade mirasçılıktan çıkarmanın varlığı için yeterlidir.
Sebebin, mirasçılıktan çıkarma tasarrufunun yapıldığı anda bulunması gerekir. Daha iyi bir ifade ile mirasçılıktan çıkarma sebebi, tasarruf yapıldığı anda var olmalı ya da (tasarruf yapıldığı anda sona ermiş olsa bile) tasarruftan önce gerçekleşmiş olmalıdır; Yoksa ölüm anına kadar devam etmesi aranmaz. Örneğin, çocuğun babasını yıllar önce dövmüş olması mirasçılıktan çıkarma için yeterli bir sebeptir.
Tartışmalı olan, ileride bir sebebin ortaya çıkması ihtimali için mirasçılıktan çıkarmanın şartı olarak yapılabilip yapılamayacağıdır. Örneğin, mirasbırakanın, “karım zina yaparsa, açacağım boşanma davası kesin hükme bağlanmadan ölsem bile mirasçım olmayacaktır. Onu, bu ihtimalin gerçekleşmesi hali için mirasımdan ıskat ediyorum“ şeklinde yapacağı bir mirasçılıktan çıkarma geçerli olur mu? Yazarların bir kısmı MK 512/I’ in mirasçılıktan çıkarma sebebinin vasiyetnamede gösterilmesini aramasından hareketle, şarta bağlı bir mirasçılıktan çıkarmanın yapılamayacağı görüşündedirler. Aksi halde, bir sınır konulmasının mümkün olmayacağı, daha doğmamış olan bir mirasçının bile şarta bağlı olarak mirasçılıktan çıkartılabileceğini söylemektedirler. Kaldı ki, bu yazarlara göre, mirasbırakanın şartlı olarak öngördüğü bu sebep, onun ölümüne kadar gerçekleşirse, zaten var olan bir sebebe dayanarak miras bırakan söz konusu kişiyi her zaman mirasçılıktan çıkartabilir. Buna karşılık diğer bir grup yazar, henüz gerçekleşmemiş bir sebebin, ileride gerçekleşmesi ihtimaline dayanarak, şartlı mirasçılıktan çıkarmayı mümkün görürler. Bu yazarlara göre, her ölüme bağlı tasarruf MK 515’ e göre koşula bağlanabilir ve kanun, mirasçılıktan çıkarma için bir istisna getirmiş değildir. Bunun yanında böyle bir imkân, saklı paylı mirasçının davranışlarında dikkatli olması yönünde bir araç olur. Ayrıca, ileride ölüme bağlı tasarruf yapma ehliyetinin kaybedilmesi ihtimali için, miras bırakanın zamanında mirasçılıktan çıkarmayı gerçekleştirmesini temin eder.
Fikrimce, henüz gerçekleşmemiş bir sebebe dayanarak mirasçılıktan çıkarmaya gidilmesi mümkün değildir. Bu, ölüme bağlı tasarrufta mirasçılıktan çıkarma sebebinin gösterilmesini arayan MK 512/II’ den açık olarak anlaşılmaktadır. Kaldı ki, mirasçılıktan çıkarma sebebi olan fiilleri sayan, MK 510’u karşılayan ZGB Art. 477’nin geçmiş zamanda yazılmış olması da bu görüşü destekler. Buna karşılık, mirasçılıktan çıkarmaya ilişkin ölüme bağlı tasarrufun yapıldığı anda gerçekleşmiş bir sebebin bulunması halinde, mirasçılıktan çıkarmanın geciktirici ya da bozucu şarta bağlanması mümkündür. Örneğin miras bırakan, zina yapmış olan eşinin mirasçılıktan çıkartılmasını, zinayı tekrarlamaması (geciktirici) şartına bağlayabilir. Ya da kendisine saldırdığı için oğlunu mirastan çıkartan bir baba, onun zayıfları koruma vakfı kurması halinde ıskatın geçersiz olacağını (bozucu şart) öngörebilir.
Yukarıda değinildiği gibi, mirasçılıktan çıkarma sebebinin tasarrufta gösterilmesi şart ise de, buna ilişkin delillerinde belirtilmesine gerek yoktur. Fakat ileride, sebebin varlığının ispatına kolaylık sağlamak için, delillerin de gösterilmesinde ya da tasarrufa eklenmesinde yarar vardır.
Bu konuya son vermeden önce belirtilmelidir ki, mirasbırakanın mirasçılıktan çıkarma ilişkin bir tasarrufta sebep göstermesi zorunlu olmakla beraber, fiili yanlış nitelendirmesinin önemi yoktur, gerekirse hâkim kendisi nitelendirebilir. Mirasbırakanın suç olarak nitelendirdiği bir fiil, eğer aile hukukundan doğan görevin ihlali ise, hâkim doğru nitelendirmeyi yaparak davayı görür, yoksa yanlış nitelendirme sebebiyle davayı reddedemez.