Feragatin hükümsüz olduğu hallerde, feragat eden tekrar mirasçı sıfatını kazanır. Hangi hallerde geçerli olarak yapılmış bir feragatin hükümsüz olacağı MK 529’ da öngörülmüştür. Ancak belirtelim ki, MK 529’ da öngörülmüş olan haller, mirastan feragat sözleşmesine özgü sebeplerdir. Bunun yanında mirastan feragat sözleşmesinde, genel olarak ölüme bağlı tasarruflar için öngörülmüş iptal sebeplerinden biri varsa (MK 557), sözleşme bu sebeple de iptal edilebilir ve feragat eden tekrar mirasçı sıfatını kazanabilir. Burada sadece MK 529’ daki düzenlemeler üzerinde durulacaktır.
MK 529 incelendiği zaman, kanun koyucunun mirastan feragatin iki bozucu şarttan birine bağlı olarak yapıldığını ve bu sebeple de bu bozucu şartlardan birinin gerçekleşmesi halinde feragatin geçersiz olacağını kabul ettiğini görüyoruz. Bu haller şunlardır:
- aa) Feragatin belirli bir ya da birkaç kişi lehine yapılmış olması
Mirastan feragatin kim ya da kimler lehine yapılmış olduğu açık olarak belirtilmişse, sözleşmeden aksi anlaşılmadıkça MK 529 / I bunun bir bozucu şart altında yapıldığı karinesine getirmiştir. Bunun anlamı, feragatin, ancak o kişi ya da kişilerin mirasçı olmaları halinde geçerli olacağıdır. Lehine feragat edilen kimse, red, mirastan çıkarma yada yoksunluk veya mirasbırakandan önce ölme gibi bir sebeple mirasçı olamazsa, bozucu şart gerçekleşmiş olacağı için, feragat sözleşmesi geçersiz olacak ve feragat eden (ya da onun feragatten etkilenen altsoyu) tekrar mirasçılık sıfatını kazanacaktır. Feragatin bu sebeple hükümsüz olması için bir iptal davasının açılmasına gerek yoktur. Ancak ihtilaf halinde bir tespit davası açılabilir. Birden fazla kişi lehine feragat edilmişse, bozucu şartın gerçekleşmiş sayılması için tümünün mirası nail olamaması gerekir. İçlerinden birinin mirasçı olmaması durumunda, ona düşen pay diğerleri arasında paylaşılır. MK 529 / I’ nın bu hükmü hem ivazlı hem ivazsız feragat de uygulanır.
- bb) Feragatin en yakın ortak kökün altsoyu ( tüm ortak yasal mirasçılar) lehine yapılmış olması
MK 529 / II’ ye göre, ”Mirastan feragat sözleşmesi belli bir kişi lehine yapılmamışsa, en yakın ortak kökün altsoyu lehine yapılmış sayılır ve bunların herhangi bir sebeple mirasçı olmaması halinde feragat yine hükümden düşer”. Maddenin lafzına göre, kimin lehine yapıldığı belirtilmemişse, feragat, feragat edenin en yakın ortak kökünün altsoyu lehine yapılmış sayılacak ve bunların hiçbiri mirasçı olamazsa, bozucu şart gerçekleştiği için, feragat hükümsüz sayılacak ve feragat eden tekrar mirasçı olacaktır. Bu hüküm üzerinde biraz duralım.
MK 529 / II’ yi karşılayan eski MK 476 c.2, en yakın ortak kökün altsoyu lehine, yerine en yakın aslı müşterekin füruu demekteydi. Bu ibare Türk doktrininde en yakın zümre başı ve feragat edenin içinde bulunduğu zümre olarak anlaşılmaktaydı. MK 529 / I (eski MK 476)’nın karşıtı olan ZGB Art. 496” …dass er nur gegenüber den Erben des Stammes, der sich vom nächsten ihnen gemeinsamen Vorfahren ableitet…” demektedir. Buradaki Stamm kelimesi ZGB’ de hem zümre (örnek olarak bkz., ZGB Art. 457 / III, 458 / I ve III 459, 462) hem de kök anlamında kullanılmıştır. MK 529 / II (eski MK 476 c.2)‘ yi karşılayan ZGB Art. 496’ da bunun kök değil de zümre karşılığı kullanıldığı hemen hemen bütün İsviçre doktrini tarafından kabul edilmektedir. Türk Hukukunda da buna paralel olarak eski MK 476’ da kullanılan ve yukarıda verilmiş olan ibarenin feragat edene en yakın zümre başı (kök başı değil) ile onun altsoyunu ifade ettiği doğru olarak kabul ediliyordu.
Oysa MK 529 / II’ de, kanunkoyucu, Stamm kelimesinin zümre anlamına geldiği ve ZGB Art. 496 / II’ de bu anlamda kullanıldığının farkında olmayarak bunu kök diye almıştır. Bu, çeviri yanlışlığından öte hüküm değişikliğine (hem de fikrimce doğru olmayan) sebep olmuştur. Bunu bir örnekle açıklayalım:
M, oğlu A’ nın çocuğu T ile, kimin lehine olduğunu belirtmeden, bir mirastan feragat sözleşmesi yapmıştır. M öldüğü zaman, çocukları A, B ve C, A’ nın oğlu T ve T’ nin çocukları D ve F hayattadır. Şimdi, T, kimin lehine feragat ettiğini belirtmediği için MK 529/II’ ye göre, en yakın kökbaşı olan A’ nın kökü yani A,D ve F lehine feragat etmiş sayılacaktır. B ve C, T’ nin içinde bulunduğu köke dahil olmadıkları için (oysa T’ nin içinde bulunduğu zümreye dahildirler) feragatten yararlanamayacaklardır. Böyle olunca da MK 529 / II’ nin lafzına göre B ve C mirasçı sıfatını kazansalar bile, T’ nin içinde bulunduğu kökteki A, D ve F herhangi bir sebeple mirasçı olamazlarsa, feragat geçersiz olacak ve T, B ve C ile birlikte yeniden mirasçı olacaktır. Oysa kanunkoyucunun amacının bu olmadığı açıktır. Amaç, ancak o zümrede, yoksa kökte değil, bulunan mirasçılardan hiç birinin bu sıfatı kazanamamaları halinde feragati hükümsüz kılmaktır ki, doğrusu da budur. Yani, A, B, C ile D ve F’ nin ( bütün zümrenin) mirasçı olamamaları halinde feragatin geçersiz olması gerekir. Aksi halde, yani sadece feragat edenin içinde bulunduğu zümredeki mirasçıların bu sıfatı kazanamamaları halinde feragati geçersiz kabul etmek özellikle ivazlı feragatte menfaatler durumuna aykırıdır. Çünkü T, hem ivazı alacak hem de B ve C ile birlikte mirasçı olacaktır. İşte bu çeviri yanlışlığının bizi götürdüğü sonuç. Bu bakımdan, MK 529’ un gerekçesinde iddia edildiğinin aksine önemli bir hüküm değişikliği vardır.
Bu durumda yapılacak şey, hükmün uygulanmasında ısrar etmenin, hükmün amacını aşacağı, hatta normunu kötüye kullanılması olacağından hareketle, kanunda örtülü bir boşluğun bulunduğunu kabul ile, MK 1’ den yararlanarak kök başını zümre başı olarak kabul etmektir.
MK 529 / II’ nin aynı zümrede (kökte) başka mirasçıların da bulunmasını araması, bu hükmün, feragat edenin o zümrede tek bir mirasçı olması halinde uygulanamayacağının açık bir ifadesidir. Aynı şekilde, feragat eden ve birlikte aynı zümrede mirasçılar bulunmasına rağmen, feragat bunlardan biri ya da birkaçı lehine yapılmışsa (örneğin miras bırakanın oğlu A, kardeşlerinden B, C, ve D’ den sadece B lehine feragat etmiştir), MK 529 / II yine uygulanamaz. Bu halde feragat, belirli bir kişi lehine yapılmış olduğu için MK 529 / I uygulanır.
İşte MK 529 / II hükmüne göre, miras açıldığı zaman, feragat edenle birlikte mirasçı olanlardan hiçbiri herhangi bir sebeple mirasa nail olamazsa, bozucu şart gerçekleşmiş olur ve feragat eden tekrar mirasçı olur, yoksa miras bir sonraki zümreye geçmez.