Mirasın paylaşılması hususunda tüm mirasçıların yasanın aradığı şekil şartlarına uyarak anlaşmaları mümkün olmazsa, her mirasçı paylaşmanın mahkeme eliyle yapılması için bir paylaşma davası açmaya yetkilidir. Bu davayı açma hakkının, mirasın açılmasıyla kurulan miras ortaklığından doğan, mirasçıların birbirine karşı terekeyi paylaşma borçlarını ifa etmekten kaçınmalarına (paylaşmaya yanaşmamaları) dayadığı, böylece bir tür ifa (eda) davası olduğu yolundaki görüş bu gün artık terk edilmiştir. Gerçekten de, kanunumuzda mirasçıların paylaşmaya yönelik bazı yükümlülükleri (örneğin bilgi verme borcu, tekeffül borcu) düzenlenmişse de, terekeyi paylaşma yükümü düzenlenmemiştir. Öte yandan, şayet mirasçıların birbirine karşı mirası paylaşmakla yükümlü oldukları kabul edilirse, herhangi bir mirasçı paylaşma davası açmadan ya da açılmış dava sonuçlanmadan önce diğerlerine yaptığı makul paylaşma önerisini kabul edilmediği gerekçesiyle, gecikme tazminatı (ve terekedeki paralardan kendi payına düşecek kısım için temerrüt faizi) isteyebilecektir. Yasanın, paylaşmadan kaçınan mirasçıları böyle bir sorumluluk yüklediği kabul edilmez. Bu gün kabul edilen görüş, paylaşma davasının bir yenilik doğuran dava olduğudur. Gerçekten de, bu dava ile mirasçıların tereke üzerindeki elbirliği ile mülkiyet ilişkisi sona ererek, her bir mirasçının, her bir tereke unsuru üzerinde belirli hakları doğacaktır. Bu açıdan paylaşma davası açma, mirasçılar bakımından değiştirici yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olup, mahkemece verilen karar da değiştirici yenilik doğuran bir karardır. Bununla birlikte paylaşma davası sırasında, daha önce açıkladığımız, iade davası gibi edaya yönelik talepler de olabilir.
Paylaşma davası, tereke unsurlarının niteliklerine, bulundukları yerlere ve değerlerine bakılmasızın, mirasın açıldığı yer, yani mirasbırakanın son yerleşim yerinin bulunduğu sulh mahkemesinde açılır.
Paylaşma davası, mirasın paylaşılması hususunda yukarıda açıkladığımız biçimlerde (elden paylaşma ya da paylaşma sözleşmesi biçiminde) geçerli bir anlaşma yapılmamış olan (ye bir anlaşmanın ya da böyle bir anlaşmanın sonradan iptal, ikale ya da sözleşmeden dönme yoluyla ortadan kaldırıldığı) durumlarda ve dava açan tarafından kural olarak tüm mirasçılar davalı gösterilerek açılır. Paylaşma davasının, genel kural olarak, tüm terekenin paylaşılması için açılması gerekir. Keyfi şekilde sadece bazı tereke mallarının göz önüne alınarak, paylaşmanın yapılması talebiyle paylaşma davası açılamaz.
MK 676/II’ deki paylı mülkiyete çevirme yoluyla objektif kısmi paylaşmaya imkân veren hüküm örnekseme yoluyla dahi paylaşma davasına uygulanamaz. Çünkü MK 676/II, bütün mirasçıların anlaşmasıyla uygulanabilecek bir hükümdür. Oysa paylaşma davası, mirasçıların paylaşmaya yönelik anlaşmaları temin edilmediği için açılmaktadır.
Ancak, daha önce tüm mirasçılar terekedeki bir kısım malları geçerli şekilde paylaşmış (objektif ya da sübjektif kısmi paylaşma yapılmış) olup, ayrıca bu paylaşmanın diğer tereke kısımlarının paylaşımı üzerinde paylaşmasalar da geçerli olacağı hususunu kararlaştırmışlarsa istisna en bu halde paylaşma davası sadece paylaşılmamış tereke kısımları için açılabilir. Keza, tüm mirasçılar bu kısmi paylaşma sırasında içlerinden birine ya da bazısına tüm miras payının verildiği hususunda geçerli şekilde anlaşmışlarsa (sübjektif kısmi paylaşma) ve kalan tereke kısmının kalan mirasçılar arasında paylaşılması hususunda anlaşmaya varamamalarının, paylarını alan mirasçıları etkileyemeyeceği de kararlaştırmışlarsa; paylaşma davası sadece henüz paylarını almamış bulunan diğer mirasçılara karşı açılabilecektir.
Paylaşma davasında hâkim, üzerinde elbirliğiyle hak sahipliği bulunan tereke unsurlarını, mirasçıların miras paylarına göre gruplara ayırarak, bunlar üzerinde tek başına hak sahibi olunacak şekilde her bir mirasçıya tahsis edecektir. Hâkim, davacının, hatta çoğunlukta olan mirasçıların talebiyle dahi, paylaşmayı, bazı tereke malları üzerindeki elbirliği mülkiyetini paylı mülkiyete dönüştürerek yapamaz. Bunun için tüm mirasçıların rızası olmalıdır (MK 676/II’nin örneksenmesiyle). Bu bakımdan, terekenin mevcudu her bir mirasçıya müstakil mallar vermeye uygun değilse, mirasçıların anlaşamaması halinde hâkim bazı malları sattırarak bedelini paylaştırır (MK 651/II), fakat yukarıda da değinildiği gibi, üzerinde paylı mülkiyet tesis edemez. Elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete çevrilmesi daha önce açıkladığımız MK 644 hükmünde düzenlenmiş olup paylaşma yapılmaksızın miras ortaklığını sona erdiren ayrı bir imkândır.
Katıldığımız görüş uyarınca, dava sonunda oluşturulan payların hangi mirasçılara tahsis edildiğine ilişkin verilen kararla, bu mirasçılar kendilerine tahsis edilen şeylere derhal sahip olurlar. Yani paylaşım kararı, mirasçıların aralarında yaptıkları paylaşma sözleşmesi gibi, borç doğurucu değil, aynı etkiye sahiptir. Söz konusu şeyleri mirasçılara geçirmek için ayrıca tasarruf işlemi yapılmasına gerek yoktur. Böylece örneğin terekede yer alan bir taşınır, zilyetliğin devri gerekmeksizin ya da terekede yer alan bir taşınmaz tapu sicilinde tescil yapılmaksızın, hâkimin tahsis kararı verdiği mirasçının mülkiyetine geçmiş sayılacaktır. Bu karardan sonra, kendisine tahsis edilen malı elde etmek isteyen mirasçı bir ifa davası değil, taşınırlarda istihkak, taşınmazlarda yolsuz tescilin düzeltilmesi davası açacaktır.
Paylaşma davası açma bir süreye bağlanmamıştır. Bu bakımdan, kural olarak, mirasın açılmasından başlayarak, başka bir yolla (paylaşma sözleşmesi, elden paylaşma, elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete çevrilmesi) miras ortaklığı sona ermedikçe, ne kadar uzun bir zaman geçerse geçsin paylaşma davası açılabilir. Fakat aşağıda açıklanacağı üzere paylaşma davasının açılmasını önleyen ya da geciktiren bazı hukuki sebepler bulunmaktadır.