iş akdinin feshi

İş yerine aşağıdaki nedenlerden dolayı ihtarname çektim. Maalesef arabuluculuk için gereken 1 aylık süreyi de aşmış bulunuyorum. Arabulucuya sanırım gidemiyorum.aşağıdaki ilgili konularda,
kıdem tazminatım, kötü niyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, zorla ücretsiz izne çıkarma, pozisyon farkında kaynaklanan maaş farkını talep etme konularında dava açmayı düşünüyorum. konuyla ilgili detayların tamamı kanıtlanabilir belgeleri vardır. Aşağıdaki detayları noterden ihtarname olarak çektiğim metni ayne n ekliyorum.
İHTARNAME
İhtar Eden
İşçi Adı Soyadı  : Fatih GÜNEŞLİLER
T.C.K.N.      : 39805550106
Adresi  : Güneşli Mah. Fevzi Çakmak Cad. Yayla (1356) Sk. No:35 Daire:4           Bağcılar / İstanbul
Telefon  : 0553 378 02 24
İhtar Edilen
İşveren Ünvanı : KILIÇBEY TURİZM İŞLETMELERİ İNŞAAT SAN. VE TİC. A.Ş.
Adresi  : Bağlar Mah. Yavuz Sultan Selim Cd. No: 1-3  Bağcılar/ İstanbul
Telelfon : 0212 464 00 00
SGK Sicil No : 700597 (İstanbul Ticaret Odası Sicil No.)
İhtar Tarihi : 02.03.2017
 
 Sayın İşveren;
 İşyerinizde 26.06.2013 tarihinden bu yana çalışmaktaydım.01.03.2017 tarihi itibariyle, iş bu ihtarnamede  aşağıda belirtilecek husulardan ötürü doğan fesih hakkımı kullanıp, 4857 nolu iş kanununda belirtilen şekilde “iş sözleşmemi tek taraflı fesih ettiğimden” çalışmıyorum. İlgili olayların 6 günden daha önce yaşanmasına rağmen, Öncelikle iş yerimin yaptırımlarında bu haklarımın olduğunu belirtmeyişi, ancak daha sonra  İlgili iş kanunu maddeleriyle belirtilen haklarımı kendi çabamla henüz öğrendiğimden,aynı gün ilk önce insan kaynakları departmanı vasıtasıyla durumu işverenime aktarıp, öncelikli olarak anlaşmaya varmaya çalışıp, yönetim tarafından taleplerimin reddi sebebiyle yasal haklarımda kayıp yaşamamak, ve alacaklarımın dava yoluna gitmeden son bir defa tarafınıza detayları belirtilerek yasal zeminde ödenmesini ve ihtarımın kayıt altına alınması amacıyla ilgili ihtarname tarafınıza iletilmektedir.
1- 23.06.2013 tarihindede şimdiki işyerimde “santral operatörü” olarak işe başladım. Görevim “Telefon santral operatörü (OTEL)” şeklinde. 4A SSK hizmet dökümü kayıtlarında da bu şekilde görünüyor. İş sözleşmem ve görev tanımımda santral operatörü görünmekte ve aynı görev tanımında vekalet edeceğim ve vekalet edebilecek kişiler olarak da sadece “santral operatörü” ibaresi yer almakta. Kesinlikle ve kesinlikle resepsiyonist işlemleri yapacağım yazmamakta ve bu görev tanımı iş sözleşmemin eki halinde “SANTRAL OPERATÖRÜ GÖREV TANIMI” olarak İK departmanında ki özlük dosyamda mevcut. İşe girişte bu şekilde imzaladım. Fakat 2016 temmuz başından beri farklı bir pozisyonolan, farklı bir yetkinlik gerektiren, santral operatöründen farklı bir görev tanımı olan ve farklı bir maaşla (güncel olarak yaklaşık net kazancı +400 tl. fazla alıyorlar) operasyonda olan Resepsiyonist arkadaşların yaptığı işi yapmaktaydım. Tarafınızda da iki pozisyonun görev tanımları incelendiğinde görevlerin aynı departmanda fakat (Ön Büro’ ya bağlı olmasına rağmen ) birbirinden farklı olduğu açıkça görülmektedir. Temmuzdan bu yana icra etmek zorunda olduğumu sandığım pozisyon için benden onay alınmadı, pozisyonum resepsiyonist olarak terfi ettirilmedi, kabul etmedğim takdirde ne gibi yasal haklarım olduğu ne yazılı ne sözlü şekilde tarafıma iletilmedi ve maddi olanakları benden daha yüksek bu bölümün işlerini yaptığım halde bana maaş farkı da yansıtılmadı. Ayrıca Santralde Mali yetkiler yokken, Resepsiyonda mali sorumluluklarım mevcut. SGK kayıtları ve işyeri tanıkları, ve işlem geçmişi dökümleri ile kanıtlayabileceğim bu durumdan dolayı: “Çalışma koşullarımda esaslı değişiklik” yaptığınız anlaşılmaktadır.  Bu durumda tarafınızca;
“4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.”
Hükmüne aykırı davranıp santral operatörü olan görevime devam ederken, resepisyonistliği de eklemeniz ve  farklı bir pozisyonda benden onay almadan çalıştırdığınızdan dolayı,
2- 1. Maddede detaylarıyla berlitilen fesih nedeninde, belirilmiş olan “Resepsiyonist “ pozisyonumun yeni bir pozisyon olarak verilmeyip, “santral operatörü görevine “Ek bir görev” olarak verilmesi sözkonusudur. Santralde görev tanımında ve pratikte Mali yetkiler yokken, Resepsiyonda görev tanımı ve pratikte mali sorumlulukları mevcut. İki ayrı işi 2 ayrı işçinin yapması gereken işi yapıp aynı (santral operatörü olarak) ücreti almamla birlikte, Bu durumda işçinin zaten varolan görevi dışında işçiye farklı bir pzoisyondaki işçinin görevini de vermek suretiyle tarafaınızca: “İş koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik” yapıldğı anlaşılmaktadır.
Bu durum: 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda “koşullarının uygulanmaması” anlamına geldiğinden, aynı Kanun’un 24. maddesinin (II-f) bendinde belirtilen ‘yahut çalışma şartları uygulanmazsa.’ durumu işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır.
Yine SGK kayıtları ve işyeri tanıkları, ve işlem geçmişi dökümleri ile kanıtlayabileceğim bu durumdan ve örnek mahkeme kararından dolayı (T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas: 2007/36366 Karar: 2009/2936 Karar Tarihi: 18.02.2009 ),
 
3- Ön Büro Müdürüme resepsiyona geçeyim diye önerdim,  sebep olarak da “çünkü madem bu işi yaptırıyorsunuz;, en azından santral işlerini yapmak zorunda kalmam, sadece resepsiyon işine odaklanırım, maaşım da pozisyonum da yükselir diye bir kaç defa önerdim. Böyle dediğimde ise, Departman müdürüm tarafından, Bana kalsa uygunsun, alırdım, ama, yönetim özellikle “bayan resepsiyonist” istiyor, “erkek istemiyorlar” dendi. Ayrıca bu dönemde personel değerlendirme formunda bizzat Ön Büro Müdürüm tarafından olumlu yorumlar yapılmış ve resepsiyona geçirilebileceğim yazılı olarak bu formda da mevcuttur. Sözlü olarak da iyi gidişatımı belirtip desteklediğini ifade etmiştir. Gerektiğinde iş yerinden de kanıt olarak temin edilebilir değerlendirme formu. Zaten işyerinizde erkek çalışan resepsiyonistler var. Ben resepsiyon tarafındaki işleri de yaparken, gerçekten de resepsiyondaki 6. ayımdayken Bayan bir resepsiyonist alındı. 4857 Sayılı iş kanunun 5 maddesinde belirtilen: “Eşit davranma ilkesine”  aykırı tutumda bulunduğunuz anlaşılmaktadır. İlgili maddede: “ İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.  “ denilerek açıkça cinsiyet ayrımcılığı yapamayacağınız belirtilmesine rağmen bu kanun hükmüne aykırı davranarak pozisyonum sırf bu nedenle değiştirilmeyip tarafınızdan cinsiyet ayrımcılığı yapıldığından,
4- Hiç bir şekilde bayan resepsiyonist ile erkek resepsiyonist arasında yapılabilecek işlem bakımından fark yoktur. Fiziken ve ruhen ekstra bir yetkinlik, erkek veya bayanın özel bir işlemi ayrıca yapabilmesi durumu da söz konusu değildir. Sadece bayan alacağız deyip, maalesef yaklaşık 9 ay boyunca resepsiyonda görevlendirildim. Fakat SGK kayıtlarımda beni daha düşük pozisyon olan “Telefon Santral Operatörü (Otel)” Kaydıyla daha düşük maaştan gösterdiğiniz anlaşılmaktadır:
Bu duruma yargıtay:  4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçlan para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi gündeme gelecektir.” (T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2009/44744 K. 2009/33940 T. 8.12.2009)
İşverenin işçi ücretlerinin ödenmesinde eşit işlem yapma borcuna ya da ayrımcılık yasağına aykırı davranması durumunda bakiye ücret alacağı talebi doğar.Aynı pozsiyondaki işi yapan diğer çalışanınız daha yüksek ücret alırken düşük pozisyon maaşıyla bana aynı işi yaptırıp, İşveren olarak eşit davranma borcunu yerine getirmediğinizden;
 
5- 2016 Yaz döneminde resepsiyona geçirildim.  Görev tanımımda olmadığını resepsiyonun işlemlerini bilmedğimi, bilsem şimdiye kadar resepsyonistlik görevine geçeceğimi belirttiğimde “Görev tanımına ekleriz, onu da yaparsın denilmişti.” Fakat bana kabul etmeme gibi bir şansım olduğu, işten çıkarırlarsa Kıdem ve ihbar tazminatımı verebileceklerini bildirmemişlerdir. Nitekim Görev tanımını değiştirirken mutlaka onayım alınması gerekir  Bu konuda beni hatalı bilgilerndirdiğinizden,
Çıkan resepsiyonistlerin yerine resepsiyonist alınmamıştır. Ve bir süre öncesinde işçiler işten çıkarılmıştır küçülme sebebiyle. Ardından işçi yetmiyor denmiştir ve santralde çalışan 2 çalışanımız daha resepsiyonist gibi çalışmaya başlamıştır. Sebebi işçi sayısının azlığıdır denmiştir. Fakat Aynı tarihlerde (2016 Yaz dönemi) Tüm personel 10’ ar günlük ücretsiz (mecburi olmak suretiyle) izne çıkarılmıştır.(İşverenin iş durumuyla ilgili işçiye verdikleri beyanlarında tutarsızlık mevcuttur) . Direktif Bizzat bir toplantı yapılarak Genel Md. Tarafından sözlü olarak iletilmiştir. Fakat kimseye çıkmama hakkı olduğu, ve çıkmadığımızda ne gibi yasal haklarımız olduğu da ne yazılı ne de sözlü olarak  bildirilmemiştir. Borçlarım olduğunu ve ısrarla çıkamayacağımı, zorlarsanız kıdem ve ihbar tazmınatımı da vererek çıkarabileceğinizi duyduğumu ve varsa bu yasal hakkımı kullanmak istediğimi size bildirmeme rağmen, Tarafımıza sözlü bildiriminizden 6 iş gününden fazla bir süre geçtikten sonra dahi bunu bana imzalattınız.  Bu durumu 6 iş günü içinde kabul etmediğimde yapmanız gereken ücretsiz izni kullandırmamak veya kıdem ve ihbar tazminatlarımı verip iş akdimi tarafınızca feshetmekken iki duruma da uymayıp kötü niyet sergilendiğinden (Kanıt olarak Çalışanlarınızın SGK kayıtları ve Vardiya düzenleri ve tanıklar vardır), ve çaresiz kaldığımdan baskıyla ücretsiz izne gönderildiğimden,
Ücretsiz izin formuna imza atmış olmamın zaten kabul ettiğim anlamına gelemeyecek oluşu da yargıtayın şu kararında mevcuttur:
 “Davacı işçinin rızası ve yazılı muvafakati bulunmadan işverence davacının tek taraflı ücretsiz izine çıkarılması eylemli bir fesih olup, dairemizin yerleşik ictihatlarına göre bu durum davacı işçi açısından iş akdinin haksız fesih halini oluşturur ve işçi ihbar tazminatına da hak kazanır.”  Demiştir.
Ayrıca Yargıtayın (üst mahkemenin, kesin kararlarına istinaden) konuyla ilgili kararları şu şekide olmuştur.
“Her ne kadar izin dilekçesinde ücretsiz izin sözcükleri yer almamış ise de davalı tanıklarının dahi, davacının ücretsiz izine çıkarıldığını beyan etmiş olmaları karşısında davacının baskı ile ücretsiz izin dilekçesi imzaladığı şeklindeki iddiasının samimi kabul edilmesi gerekir. Yasalarımızda işçinin açıkça kabulü olmadan ücretsiz iznin geçerli olacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi, Dairemizin yerleşmiş uygulamaları da bu yoldadır. Böyle olunca olayda davalının haksız feshi bulunduğunun kabulü gerekir.” (Yargıtay 9. HD. 2003/1162 E., 2003/11821 K.)
“İşverenin ücretsiz izne ayırma hakkının bulunmamaktadır. İşçinin rızası dışında ücretsiz izne ayrılması iş akdinin işverence feshi anlamına gelir. İşçinin altı günlük haklı fesih süresinden sonraki fesih beyanında bulunmuş olması kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmaz.” (Yargıtay 9. HD. 2005/16574 E., 2006/587 K.)
 
6- Tüm bunların artarda gelişinin tesadüf olmadığını, eski bir çalışan olduğumdan işçen çıkartılmamın maliyetli oluşu, santralde kalan son çalışan olmam ve artık yönetimin santrale gerek duyulmadığını düşünmesi ve yukarıdaki nedenlerin tümünden dolayı istifaya zorlanmam sözkonusudur. Ayrıca iş akdimi kendim feshedersem haklı bir nedenden dolayı olsa bile ihbar tazminatıma hak kazanamayacağımı varsayarak ekonomik anlamda en düşük maliyetle feshimden kazançlı çıkma adına olduğunu, Tüm bunların iyi niyetle bağdaşmadığını anlamaktayım.
Tüm bunlar ışığında tarafıma yapılanların maalesef ki :
İşçinin, iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir (9. HD. 07.07.2008 gün, 2007/24548 E, 2008/19209 K.) kararındaki algı oluştuğunu uzun süre emek verdiğim işyerimde üzülerek gözlemledim.
Tüm bu altı ana maddelik nedenlerin tamamından dolayı olmak üzere iş akdimi tek taraflı olarak noter kayıtlarıyla sabit olacak şekilde ve ilgili tarihte feshediyorum.
Yukarıda bahsettiğim nedenlerle, çalışmış olduğum süre boyunca hak etmiş olduğum ama tarafıma ödenmeyen ücretlerim ( varsa fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti gibi kalan bütün alacaklarım) ile kıdem tazminatmı ve ihbar tazminatım resepsiyonist olarak görev yaptığım, fakat buna rağmen SGK kayıtlarında “santral operatörü (otel)” ücreti üzerinden SGK ya bildirimin yapmanızdan dolayı oluşan “birikmiş ücret farkımın” ve tüm diğer alacaklarımın ve ödenmemiş tüm ücret alacaklarımın tarafıma 7 (yedi) gün içinde ödenmesi,
SGK kayıtlarındaki bildiriminizi 2016 Temmuz  başından itibaren  “santral operatörü (otel)” olarak değil, “resepsiyonist (otel)”olarak  düzeltmenizi,
Kayıtlarımın düzeltilmemesi ve alacaklarımın ödenmemesi halinde yasal yollara başvuracağımı ve maruz kalınacak yargılama giderleri vb. tüm giderlerin de tarafınızdan ayrıca tehsil edileceğini, her türlü yasal haklarım ve tüm alacak haklarım saklı kalmak kaydıyla ihtaren bildiririm.
Sayın Notere:
Sayın noter; 3 nüsha olarak düzenlenmiş iş bu ihtarnamenin bir nüshasının muhataba tebliğini, bir nüshasının tarafıma iadesini ve bir nüshasının tarafınızca muhafazasını arz ve rica ederim.
Tarih :  02 / 03 / 2017
İhtar Eden:  Fatih GÜNEŞLİLER