Şu anda Medeni kanunumuzda karı koca mal rejimleri bakımından, seçimlik rejimlerden “mal ayrılığı” olsun, Yeni Türk Medeni Kanununa mahsus bir sistem olan “paylaşmalı mal ayrılığı rejimi olsun, mahfuz hisse kurallarına yönelik bir hüküm getirmiş olmayıp, sadece özel statüye tabi olan bazı malların (aile konutu ve ev eşyası gibi) eşler arasında paylaşımına ilişkin hükümler getirmişlerdir. Bu hükümler hakkındaki açıklamalar genellikle aile hukuku eserlerinde yer almakta olup, miras hukukunu ilgilendiren yönlerine mirasın paylaşılması bahsinde değineceğiz. Sağ kalan eşin ve ölen eşin diğer mirasçılarının bu mal rejimlerinden etkilenmesi dolaylı yoldan olup, saklı pay bahsini ilgilendiren bir özellikleri yoktur.
Yeni Medeni Kanunumuzda yasal mal rejimi olan “Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi” bakımından ise, MK m. 237/2 hükmü, bazı mirasçıların saklı payını eşlerin katılma paylarına ilişkin anlaşmalarına karşı korumaktadır. MK 236 uyarınca –evliliğin sona ermesi üzerine- her bir eşin diğerinin artık değerine ½ oranında katılması esas ise de, MK 237/1 mal rejimi sözleşmesi ile eşlerin farklı bir paylaşma esası kararlaştırabileceklerini düzenlemiştir. İşte MK 237/2 uyarınca, “Bu tür anlaşmalar, eşlerin ortak olmayan çocuklarının ve onların alt soylarının saklı paylarını zedeleyemez.” Görüldüğü gibi koruma ölen eşin tüm saklı paylı mirasçıları için değil, sağ kalan eşten olmayan çocukların, bunlardan olan torunları ve varsa bunların çocukları içindir. Ortak çocuklar ve torunlar koruma dışıdır. Madde, çocuğun payının kendi anasına/babasına ve torunun payının dedesine/büyükannesine kaçırılmasını sorun olarak görmemiştir. Bu düşünce eleştirilebilir.
Üvey ana ve babalara, üvey dede ve büyükannelere kanuna göre esas kabul edilenden daha fazla katılma payı veren sözleşmelere saklı payları ihlal ettiği ölçüde itiraz edilecektir. Saklı payın ihlal edilip edilmediği şu şekilde hesaplanacaktır: Terek hesabı yapılırken eşlerin artık değere katılma payları MK 236/1 uyarınca normal durum olan ½ imiş gibi hesaplama yapılarak ölenin tenkise esas terekesi bulunacaktır. Buna göre altsoyun miras payı bulunduktan sonra, bu payın yarısı olan saklı payı bulunacaktır (alt soyun saklı payı miras payının ½’sidir). Ardından, eşlerin sözleşme ile kararlaştırdıkları artık değere katılma paylarına göre hesaplama yapılarak ölen eşin başkasından olan altsoyuna ne kadar miras payı düştüğü bulunacaktır. Bu miktar ½ katılma payına göre yapılan hesaplamadaki saklı payı karşılamadığı takdirde, bunu tamamlayacak kadar miktar sağ kalan eşin katılma alacağından indirilecektir. Kanımca bu indirim katılma payını belirleyen eşler arasındaki sözleşmenin kısmi butlanı ile değil, miras hukukuna göre bir tenkis davası ile sağlanmalıdır.
Eşler MK 256 vd. hükümlerine göre “mal ortaklığı” rejimini seçmişlerse, MK 276 hükümleri bu rejimde karşılaşılacak özel bir durumda, saklı payları koruyan özel bir hüküm getirmektedir. Şöyle ki, mal ortaklığı rejiminde eşlerden birinin ölümü halinde ölenin “kişisel malları” normal miras hükümlerine göre intikal edecek iken, “ortaklık malları” önce kural olarak yarı yarıya olmak üzere bölüşülür. Ve böylece sağ kalan eşe giden yarı, terekeye dâhil olmaz. Ölen eşe giden yarı ise, ölenin terekesine dâhil olarak, miras hukuku hükümlerine göre taksim olunur. Böylece bu kısımdan sağ kalan eş kanuni miras payını alır. Ne var ki, MK 276/2, eşlerin aralarında yapacakları anlaşma ile ortaklık mallarının yarı yarıya paylaşılmasından farklı bir paylaşmayı kararlaştırabileceklerini belirtmektedirler. Hatta bu hükme göre, eşler içlerinden biri ölünce ortaklık mallarının paylaşılmayıp tamamının sağ kalan eşe gitmesini kararlaştırabileceklerdir.
İşte böyle durumlarda, sağ kalan eşe giden ortaklık malları tereke ve miras dışı kalacağından, ölen eşin diğer mirasçılarının bundan zarar görecekleri açıktır. Eski MK 222 ölen eşin sadece altsoyu için bu durumda onları koruyacak özel bir saklı pay getirmişti. Buna göre, ölüm anında mevcut ortaklık mallarının ¼’ünden ölenin altsoyu yoksun bırakılamayacaktı. Görüldüğü üzere, Eski Medeni Kanunumuzda altsoy dışındaki diğer saklı paylı mirasçıları (ana baba) koruyucu bir hüküm bulunmadığı gibi, altsoy da ortaklık mallarının ¼’ü gibi düşük bir oranda korunmaktadır. Bugün yürürlükte olan Medeni Kanunumuzun bunu karşılayan m.276/3 hükmünde, koruma gene altsoyla sınırlanmakla birlikte, altsoyun saklı payı tam olarak korunmuştur. Şu halde, altsoyun saklı payı terekenin ½’si olduğuna göre, ölen eşin kişisel malları ile ortaklık malları tam yarı yarıya paylaşılsa ölen eşe düşecek malların değeri toplanacak ve bu toplamın ¾’ünün (altsoyun miras payı) ½’si olan 3/8’i değerinde mal altsoya kalıncaya kadar, ortaklık mallarının sağ kalan eşe bırakılan kısmı geçersiz sayılacaktır. Belirtelim ki 01.01.2002 tarihinden önceki ölümlerde, ortaklık mallarının paylaştırılması anlaşmaları altsoy bakımından Eski Medeni Kanundaki 1/4 oranına tabi olacaktır. İsviçre Federal Mahkemesi, ortaklık mallarının paylaşımına dair sözleşmenin eşlerden birinin saklı paylı mirasçılarına zarar vermek için yapıldığı açık ise, tarafların kararlaştırdığı taksim tarzının “hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı sayarak geçersiz kabul etmektedir. Yargıtay’ımız ise, sağ kalan eşin korunmasına büyük önem vermekte olup, dürüstlük kuralı gerekçesiyle paylaştırma anlaşmasının geçersiz sayılamayacağı görüşündedir.